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賴建岑／金吾法律事務所律師

近日臺灣存託憑證（TDR）的爭議鬧得沸沸揚揚，法界權威學者、法律專家、人權團體都難以接受主管機關侵害人權的解釋，一個個跳出來捍衛真理，抨擊官署謬誤，觀察目前學理通說均一面倒地指出： TDR不是有價證券，若主管機關與法院硬是指鹿為馬，以行政命令將TDR認定為證交法的有價證券，就是沒有法律依據，枉法以刑加諸百姓，明顯違反罪刑法定原則！

TDR是外國發行人委託國內存託機構在我國發行的有價證券，其所表彰權利的發生、轉讓與行使，均與其本身有不可分離的關係。TDR雖具備「有價證券」的特性，但其是否即為證交法所規範的有價證券？絕非主管機關過於簡化的解釋而得定論，否則也不會引起各界軒然大波，眾多法律學者、立法委員、監察委員、人權團體等，都嚴正指摘主管機關的違失，並明確點出相關判決已經違法、違憲侵害人權。證交法針對有價證券上市發行的流程，依該法第6條第1項的規定：證交法所規定的有價證券，即政府債券、公司股票、公司債券，以及經主管機關核定之其他有價證券；該條項所規定的「經主管機關核定之其他有價證券」，其正當法律程序必須是：

一、先經主管機關核定；二、依證交法第7條第1項的規定進行這類有價證券的募集與發行；三、依證交法第139條第1項的規定向證券交易所申請該有價證券的掛牌上市。由此可見，TDR是否為證交法第6條第1項經主管機關核定的「其他有價證券」？且核定後依法定程序「募集、發行與掛牌上市」，絕對是極為關鍵的判斷基準。簡言之，若TDR並未依證交法第6條第1項程序予以核定，當時根本不應該進行募集、發行與在集中市場掛牌交易。

金融監督管理委員會針對TDR的爭議似乎無法提出一個令法界與投資者得以接受的有力說法，其認定得以刑責處罰投資者的基礎，更是引起違反罪刑法定原則、法律明確性原則的重大紛爭，不僅無法解決問題，反是治絲益棼。金管會處理TDR的唯一依據，就是民國76年財政部依證交法第6條第1項規定所發布的「76臺財證（二）字第00900號函」，其主要內容概述如下：「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範。」

姑不論幾十年前的官員是如何搭乘時光機而得預見未來世界的交易模式，進而寫出這樣猶如李淳風、袁天罡編的「推背圖」、劉伯溫在世的「燒餅歌」？目前金管會或許是找不到其他更強而有力的法理依據，只能反覆地持本函釋表示：外國有價證券，均應適用證交法，且以TDR為外國有價證券，以TDR為證交法所規定的有價證券。但有趣的是，這樣的論點竟連歷任的幾位金管會主委也無法認同，而數位法界權威學者更是直指金管會的函示已經違憲、違法！

筆者認為，財政部76年的900號函釋僅是單純地重申證交法第6條第1項規定的意旨，並不是對其他有價證券的核定行為，而承辦人更不可能「跳越時空」，先行就未來十多年才橫空出世的TDR預作處理，如果當時財政部的官員可以料事如神，為何不直接提證交法的修正案？還能避免如今的紛紛擾擾，答案再清楚不過，民國76年的事務官根本不可能想到有TDR這種東西！因此，我們可以認定，該號函釋絕非對TDR進行為有價證券的核定行為，如果金管會指鹿為馬，以此充作TDR業經管機關核定的論據，恐怕金管會的職權已經凌駕在司法院大法官之上了！

我國第ㄧ檔TDR於87年才發行，相較財政部76年900函釋有10多年之久，如果主管機關早已占卦得知10年後將有第一檔TDR而預先對其進行核定，顯然中華民國政府具有料敵機先的本事，斷不可能讓臺灣陷入西元2008年雷曼兄弟連動債的金融風暴？這恐怕再簡單不過的邏輯，要知道，主管機關在民國76年已有預知TDR將來會有適法性爭議的通天本領，為何不能曲突徙薪，提前禁止金融機構購買未來將引起金融風暴的連動債？不僅如此，包括早期的結構債，以及時下新興的虛擬貨幣與NFT，都不要再勞煩現在的官員傷腦筋，應該早就在民國76年就該預先處理得宜，畢竟主管機關都能就未來事件的TDR預作相關函令，怎麼可能無法看清其他更為重大的金融事件呢？最合理的解釋，就是87年臺灣第一檔TDR上市時，主管機關法制怠惰，漏未依證交法第6條第1項之程序予以核定。

進一步言之，縱使金管會逆風認定TDR是證交法上的有價證券，但其到底是外國或國內的有價證券？也無法做出清楚地解釋，要如何讓投資民眾對國家行為有可預測性？若以財政部76年900號函釋的意旨，TDR應是外國有價證券，但是對照金管會於民國99年5月19日發布修正的「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」第3條第7款，卻又狠狠打臉自己，明文將TDR定義為「臺灣存託憑證」，且明文稱TDR「指存託機構在國內所發行表彰存放於保管機構之外國發行人有價證券之憑證。」

另對照該準則第2章「募集與發行國內有價證券章」第2節，顯然將臺灣存託憑證列為規範對象，從規範對象的體例文義可知，金管會認定TDR是「國內」的有價證券，直接否定76臺財證（二）字第900號函釋的意旨，所以，金管會也覺得財政部76年900號函有問題嗎？試問官員，法治國家可以隨心所欲，只靠行政權解釋，不用經過立法程序，就能定義那些投資行為要接受刑事處罰？此外，募發準則的授權依據是證交法第22條第4項，並非同法第6條第1項，因同法第22條第4項規定是有關有價證券募集、發行申報審核程序的授權規定，與證交本法第6條第1項為授權主管核定有價證券的依據，截然不同。

如此我們便不難理解，為何司法機關也被金管會誤導而做出南轅北轍的判斷，正是因為76臺財證（二）字第900號函釋在發布當時，根本就沒有觸及TDR的問題，金管會自己也搞不清楚，張冠李戴、指鹿為馬，加上法官也不見得知曉這段歷史，基於尊重主管機關意見的立場，才會出現積非成是的混亂認定，令法學界、人權團體乍舌訝異！此可由臺北地院105年度金訴字第29號刑事判決認為TDR是外國有價證券，而最高法院105年度台抗字第925號刑事裁定又認為TDR應該是本國有價證券的分歧見解，足見金管會那張紙76年的公文依據，是有多麼脆弱、多麼經不起檢驗！

面對各界輿論的指摘撻伐，金管會並沒有承認錯誤，而是於111年9月5日悄悄地將「外國發行人募集與發行有價證券處理準則」第2章章名進行修改，就是把「募集與發行國內有價證券」的名稱暗中修正為「在國內募集與發行有價證券」，但金管會卻堅持不對外說明其修正的具體理由，無怪乎法界學界紛紛質疑，金管會的修正募發準則章名的動作，是否與76臺財證（二）字第900號函釋的重大爭議有所關聯？其修正後是否會造成不同的法律適用結果？

事實上，金管會所發布的證交法施行細則第11條第1項亦有規定：「本法第157條第6項及第157條之1第1項所稱具有股權性質之其他有價證券，指可轉換公司債、附認股權公司債、認股權憑證、認購（售）權證、股款繳納憑證、新股認購權利證書、新股權利證書、債券換股權利證書、『臺灣存託憑證』及其他具有股權性質之有價證券」。該施行細則自97年1月8日增列臺灣存託憑證後，迄今未有任何修正，因此，即便依該條項規定認定TDR為國內有價證券而適用證交法，TDR也只能適用證交法第157條關於「短線交易」，以及同法第157條之1關於「內線交易」等規定，無論如何都與證交法第155條關於「操縱行為」的規定「搭不上邊」。

筆者深信，這應是連一般人都可以理解的邏輯：當台積電的股價有重大漲跌事件發生時，在美國發行的台積電ADR股價也當然會受到一定程度的影響；同理，當國外第一上市公司的股票發生影響股價的事實時，國內第二上市的TDR亦可能受到國外股價漲跌影響其交易價格，金管會要如何解釋，為何在施行細則已經把TDR排除在證交法第155條的適用範圍，卻還能以操縱股價的罪名，移送數十件TDR案件請檢調偵辦？這如此荒謬的行徑，似乎不該在民主法治國家中發生才是！

刑罰具最後手段性，故而應嚴格審慎為之，重點是，只要有爭議的問題，在法律沒有明確修正解決之前，法院都不應該做出有罪的判決，否則就是戕害人權；另外，當法律授權行政機關發布刑罰命令時，其授權的目的、內容與範圍，以及授權的具體明確程度，都必須具體明確，以使人民得以明確預見，這不僅是憲法的要求，更是維護人權的ABC。因此，當金融主管機關都無法明確了解TDR的性質、背景，且法院判決見解嚴重分歧、立法院、監察院都提出不同意見，法界學界、人權團體群起指出多起違誤之處，怎麼可以用來處罰人民？

司法院釋字第522號解釋指明：「立法機關得以委任立法之方式，授權行政機關發布命令，以為法律之補充，雖為憲法之所許，惟其授權之目的、內容及範圍應具體明確，始符憲法第23條之意旨，迭經本院解釋在案。至於授權條款之明確程度，則應與所授權訂定之法規命令對人民權利之影響相稱。刑罰法規關係人民生命、自由及財產權益至鉅，自應依循罪刑法定主義，以制定法律之方式為之，如法律授權主管機關發布命令為補充規定時，須自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，方符刑罰明確性原則。」正是揭櫫此一核心價值！

法律的嚴謹性攸關人權保障，不容有任何灰色地帶，又為了避免政府濫權處罰人民，所以民主法治國家對於刑事罰的條件，都嚴格堅守「罪刑法定主義」、「法律明確性原則」等底線，既然76臺財證（二）字第900號函是否含括TDR充滿重大爭議，法學界通說更是直接採取否定見解，對於TDR爭議的根本解決之道，應是遵循司法院釋字第709號所揭示的正當法律程序原則，回歸證交法有關有價證券第6條第1項明確方式予以核定，萬不可任由行政機關隨心所欲地解釋。

照片來源：Unsplash示意圖

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