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劉安桓／執業律師

106年5月24日，大法官通過釋字第748號解釋，宣告民法婚姻篇排除同性建立婚姻關係，違反憲法第22條所保障的婚姻自由，應在兩年內以立法的方式同性伴侶享有婚姻自由。嗣後，在107年的公投結果中，認為「民法上夫妻」的概念仍應限縮在一男一女的結合，而同性婚姻則應另外訂定專法，因而有了《司法院釋字第七四八號解釋施行法》(以下簡稱同婚專法) 之立法並於108年5月22日公布施行。

由於民法的夫妻定義仍然限縮於男女結合，同性伴侶並非法律上的「夫妻」，也不能直接適用民法關於婚姻及親子的相關規定，而同婚專法第20條規定：「第二條關係雙方當事人之一方收養他方之親生子女時，準用民法關於收養之規定。」此一規定限制了同性伴侶僅能收養伴侶的親生子女，使同性伴侶在組織家庭上面臨重重困難，更不利於被收養的小孩的權益。而同婚專法的結婚與民法的結婚究竟有何不同？具體來說，同性伴侶的收養又如何被限制？本文以下將一一說明。

一、同志家庭收養方式目前只能「繼親收養」

依照《民法》的規定，異性戀的家庭有多種收養方式可以選擇，例如：「共同收養」無血緣關係之子女、依次收養同一子女之「接續收養」、由一方收養他方親生子女之「繼親收養」。

但在同志家庭中，依照釋字748號解釋施行法第20條之規定，只能由其中一方收養他方的親生子女，亦即同志家庭建立親子關係之方式只能透過「繼親收養」。

二、同性婚姻不適用《人工生殖法》，收養他方的親生子女困難重重

《人工生殖法》第11條規定，「夫妻符合下列各款情形者，醫療機構始得為其實施人工生殖」。由上開規定可以看到，只有法律上定義的「夫妻」能在我國合法進行人工生殖，因此同性伴侶若要以人工方式生下小孩，在無法與其他異性自然結合的情況下，只能花錢到國外進行人工生殖手術。 在同婚專法通過後，第20條雖明文規定同性伴侶可以收養另一方的親生子女，但由於人工生殖法的限制，使得同性伴侶必須花錢遠赴國外進行人工生殖才能收養他方的親生小孩。

在此情況下，女性同性伴侶可以透過借精的方式自己產下小孩並由他方收養，但在男性同性伴侶的情況下，不只需要遠赴國外，更需要代理孕母的協助，不僅代價昂貴，而且回國後向法院聲請認可收養時，也可能面臨到法院質疑小孩血緣的困境。因此，雖然同婚專法使同性伴侶可以收養他方的親生子女，但因為人工生殖法的限制，造成同性伴侶實際上收養他方的親生子女困難重重。

三、同性伴侶無法「共同」收養「無血緣」的小孩

民法第1075條規定，除夫妻共同收養之外，一人不得同時為兩人的養子女。又如前所述，同性伴侶並非「法律上夫妻」，因此同志若要收養無血緣小孩只能單身收養，而不能與同性伴侶共同收養，造成小孩雖與同性伴侶父母共同生活，但在法律上卻是單親的情況。

在這樣的情況下，小孩只有其中一方的父母可以行使親權、法定代理權(例如代小孩簽名、允許法律行為等等)並負擔扶養義務，若收養小孩的一方萬一發生意外，或是遭到收養方的家暴，那麼另一方也無法以父母的身分給予小孩援助，嚴重影響小孩享有完整家庭及雙親的權益。

綜合上述，我們可以看到同性伴侶的收養與法律上夫妻的收養有以下幾大差異：

由上表可見，釋字748號解釋雖然保障了同性伴侶共同建立家庭的權利，但由於2018年的公投結果將法律上夫妻仍定義於一男一女的框架下，使同性伴侶仍然非「法律上夫妻」。婚姻專法通過後，社會逐漸看到同志家庭的存在，雖開放收養伴侶的親生子女，但由於人工生殖法的限制而困難重重，同性伴侶同時也無法共同收養無血緣關係的孩子，幾乎是阻絕了同性伴侶建立家庭的管道，顯然法令未臻完善，讓同志可以結婚，卻造成同性伴侶無法共同收養小孩，政府應審慎評估修法之可能性，俾求同志家庭收養小孩之權利與收養子女之最佳利益，皆能得到法律賦予之保障。

新聞照來源：Unsplash

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