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劉安桓/律師

每年鳳凰花開迎來畢業季，剛從大學畢業的新鮮人湧入職場，根據相關調查顯示，今年有超過90%應屆畢業生擬投入職場，和去年同期的85.25%相比，計畫投入職場的比例成長7.17%，在計劃求職的畢業生當中，有10.25%認為在畢業前就可以找到工作，其中57.73%預計1個月內就能找到工作，只有6.78%認為要花3個月以上才能找到工作。因此，近日應該陸續已經有新鮮人收到錄取通知，成為職場菜鳥。

事實上，即使通過面試，收到錄取通知，也不代表一定能成為正式員工，通常還要通過三個月試用期的考驗，如表現不如老闆預期，還會再延長試用期，而且在試用期間，薪資待遇普遍低於正式員工，但雙方如果覺得彼此不合適，也能隨時結束僱傭關係。這樣試用期制度早已是企業間行之有年的慣例，但是你想過試用期真的合理嗎？試用員工待遇或工作條件，可以比正式員工差?這樣是工作歧視?還有，老闆看不爽，就可以無故要試用員工走路?

一、 雇主能約定試用期嗎？

1. 大家一定會很意外，遍尋勞動基準法並沒有關於試用期規定，且自從民國86年勞動基準法施行細則將試用期間之規定刪除，試用期反而成為法律未明文規定的灰色地帶，但是實際運作上，僱主仍有評核員工在職務上的表現是否適任的權利，法院見解也認同試用期合法性，關於勞動契約有關試用期間之約定，應屬勞雇間契約自由之範疇，若其約定符合一般情理，並未違反公序良俗、誠信原則或強制規定，其約定應生契約法上之效力，而得拘束勞雇雙方(參臺灣高等法院90年度勞上字第17號判決）。

2. 雖然法院對於試用期的約定採取寬鬆的態度，但雇主仍應清楚規範試用期間、評核標準、評核時間及不通過評核之後續處理等各項規範，以免勞雇雙方日後產生爭議。所以，若只是雇主只是單純對於試用員工不爽，還是不可以任意將試用員工解聘。

二、 試用期間之待遇可以跟正式員工不一樣？可以低於基本工資?

1. 職場菜鳥辛苦熬過一個月，領到的薪資袋卻比其他正式員工薄，這樣可以嗎？一般認為，試用期滿後，通過評核予以留任，雇主通常會給予第一次加薪，所以在試用期的薪資，比其他正式員工之一般薪資來的低是正常的，但工作條件及福利也可以比正式員工差? Ex.拼命要求加班、假日也要求配合加班。 其實並非如此，由於法律上並沒有試用期的規定，員工既為公司提供勞務，公司除了應遵守各項勞動法令規範(Ex.七休一、加班時數及加班費計算等等)外，依照雙方勞動契約允諾給予員工之福利也應當遵守。

2. 但如同前面說明，法院認為試用期的約定只要符合實際需要，應該肯認約定所生的效力，雇主可以在勞動契約中，另外約定試用期的薪資，但仍須注意不得低於基本工資，以免收到當地勞工局罰單。

三、 試用期評核不適任，可以要求試用員工走路嗎？

1. 雇主解雇正式員工，必須要有勞動基準法第12條第1項規定法定事由發生，而且是雇主無法採取解僱以外較輕懲戒手段Ex.降職、減薪等，以防止員工損害公司行為再度發生時，才能解僱正式員工（臺灣高等法院98年度勞上字第55號判決）。而新進員工試用期滿，雇主認為新進員工無法勝任職務，可以直接要求新進員工走路嗎？

2. 對此，多數法院見解贊同，勞雇雙方既然有試用期的約定，應該認為雙方都保留勞動契約的終止權，如果雇主在試用期間內或試用期滿發現試用員工有不適任現有職務時，即便試用員工沒有勞動基準法規定可以終止勞動契約的情形，雇主仍就可以終止此勞動契約（臺中高分院98年度勞上字第17號）。

四、 試用期遭解雇，可以要求資遣費嗎？

1. 如果不幸在試用期間，遭到雇主以不適任現有職務為由，予以解雇，能向雇主要求資遣費嗎？首先要了解是關於資遣費的相關規定，勞動基準法第11條第5款明文：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」，及同法第17條第1項規定，雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約時，應發給勞工資遣費。

2. 或許我們會認為，試用期遭雇主認為不適任而解雇，應該是符合勞動基準法第11條第5款所定「勞工確不能勝任工作事由」的終止事由，所以可以向雇主請求資遣費，但大部分法院並不支持這樣的看法，認為雇主在評核試用員工後，不適任而予以解僱，是在行使勞動契約預先保留的終止權，並非以勞基法第11條第5款所定之事由終止契約，遭解雇的員工不能依同法第17條第1項規定向雇主請求資遣費（臺灣臺北地方法院102年度勞簡上字第7號判決）。

如此看來試用期間工作保障的確不足，社會新鮮人們，很快找到工作固然開心，但在試用期間除了努力學習跟上公司步調和文化外，也要仔細看看勞動契約怎麼約定，並多方了解這家公司到底適不適合自己 。

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